Direito a liberdade provisória na lei de tóxicos

Passados, aproximadamente, 03 anos da criação à nova lei de tóxicos paira ao ar nas casas de justiça deste país a discussão quanto a constitucionalidade da vedação legal à concessão de liberdade provisória, na hipótese de acusados da prática de tráfico ilícito de entorpecentes, conforme previsão no art. 44 da Lei 11.343/2006.

O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça viam sufragado o entendimento da proibição literal da liberdade provisória como fundamento central ao princípio da especialidade da lei de tóxicos em face da Lei 11.464/2007; que excluiu, da vedação legal de concessão de liberdade provisória, todos os crimes hediondos e delitos a eles equiparados.

Por outro lado, os eminentes penalistas e alguns tribunais de justiça, examinando o art. 44 da Lei 11.343/06, sustentam a inconstitucionalidade da vedação à liberdade provisória prevista em mencionado dispositivo legal, tendo em vista a afronta aos princípios da isonomia e posterioridade da Lei 11.464/07.

Nesse ínterim, tal discussão tem captado relevo nas turmas dos tribunais superiores, conforme o julgamento do HC nº. 120-353-SP na qual o Superior Tribunal de Justiça acolheu a arguição de inconstitucionalidade do citado dispositivo, remetendo o julgamento para apreciação da Corte Especial.

Penso que numa leitura míope e paralítica do art. 44 da Lei 11.343/06 o interprete peremptoriamente resolveria, per se, pela aplicação pura e seca da lei, sem exceções.

Contudo, ensinado pelo melhores doutrinadores do País inclusive pelo professor Juarez de Freitas, “a interpretação é sistemática… ou não é interpretação” (Interpretação Sistemática do Direito. 4º ed. Malheiros: São Paulo, p. 222).

Por derradeiro, cumpre observar, que o legislador, especialmente em sede processual penal, não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal, ainda mais em tema de liberdade individual, acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da proporcionalidade, ou seja, o critério de seleção não pode ser injusto e de rigidez inquebrantável.

Assim, entendo que a presente norma que, a princípio, regra geral deverá comporta exceções casuisticamente, sob pena transgredir a própria ordem na qual se compõe.

É preciso compreender, definitivamente, que mais repressão e mais prisão não significam menos crime e menos violência. O caminho é, sem dúvida, a elevada missão de afirmar a força normativa da Constituição e de conferir efetividade pautada no princípio da presunção de inocência e a garantia do “due process”, dentre outros preceitos constitucionais consagrados pela Constituição da República.

Ademais, é importante rememorar, por necessário, que regra legal, de conteúdo material idêntico ao do preceito em exame, ou seja, a vedação a liberdade provisória consubstanciada no art. 21 da Lei do Desarmamento, foi declarada inconstitucional pela Suprema Corte.

Essa mesma situação registra-se em relação ao art. 7º da Lei do Crime Organizado, cujo teor normativo também reproduz a mesma proibição que o art. 44 da Lei de Drogas estabeleceu, engessar de forma insofismável vedação a liberdade provisória a todos os sujeitos indistintamente.

A partir dessas considerações fica claro que vedação apriorística e utilitarista de concessão de liberdade provisória, reiterada no art. 44 da Lei 11.343/06, a princípio, aplicada pela jurisprudência brasileira, em todos os recantos do país têm caminhado soberanamente pela inconstitucionalidade chapada do preceito supra.

Em remate, nas palavras do renomado Noberto Bobbio “o problema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto o de justificá-lo, mas o de protegê-los. Trata-se de um problema não filosófico, mas político. (A Era dos Direitos. 2ºTiragem, Editora Campus: Rio de Janeiro, p.43).