Distinguindo a doméstica da diarista com base no direito comparado

Falar de empregado (a) doméstico (a) e de diarista é tocar no dia a dia da família brasileira, haja vista que quase todo cidadão encontra-se ligado a estes trabalhadores de alguma forma, quer através da manutenção de relação de trabalho, quer por meio de laços de família. Apesar de ser um fato social importante, a verdade que o direito do trabalho não vem lhe dando a devida importância jurídica, tanto que inexiste em nossa legislação laboral um critério seguro que sirva para distinguir até que ponto aquelas pessoas que laboram no âmbito residencial, sem finalidade lucrativa, são domésticas ou diaristas.

Diante da ausência de legislação sobre o tema, nossa jurisprudência tem assumido o importante papel de diferenciar o empregado (a) doméstico (a) do (a) diarista, todavia nossos pretórios têm deixado a desejar nesta função. Um aspecto tem sido pacífico nos Tribunais para traçar esta distinção: sempre que a prestação de serviços for descontínua, ou seja, apenas alguns dias da semana, estaremos diante de uma diarista, sem vínculo empregatício portanto.

A vexata quaestio tem sido delimitar até quantos dias se considera o trabalho descontínuo e é exatamente neste ponto que nossa jurisprudência anda vacilante, como um verdadeiro “samba do crioulo doido”, afinal há decisões que defendem que se a atividade laboral é prestada por apenas dois dias na semana restará caracterizado o trabalho autônomo de um(a) diarista. Entretanto, existem outras tantas decisões que apregoam que o trabalho executado por até três dias na semana não gera vínculo de emprego doméstico.

Por fim, há quem diga que pouco importa a quantidade de dias, mas sim se a natureza do serviço é doméstico ou não . Esta situação gera uma tormentosa insegurança jurídica, pois nenhum de nós sabe ao certo por quantos dias contratar uma pessoa para que não gere vínculo empregatício doméstico, fazendo-nos reféns de entendimento pessoais de magistrados. Resta claro, a nosso ver, que estamos diante de lacuna na legislação trabalhista, não restando outro caminho senão utilizarmo- nos dos mecanismos de integração previstos no artigo 8º da CLT, entres os quais se encontra justamente o direito comparado.

Ocorre que existem muitos países no globo e, consequentemente, muitas possibilidades de eleições de ordenamentos jurídicos para utilização do direito comparado. No afã de utilizar um ordenamento alienígena que se aproxime o mais possível da nossa realidade social, buscamos no direito trabalhista argentino uma resposta para a lacuna existente no ordenamento pátrio.

Ora, a Argentina é um dos países integrantes do Mercosul, assim como o Brasil, eis aqui uma característica que demonstra similitude entre nossos países. Como se não bastasse, o Mercosul está tentando trilhar o caminho necessário para se tornar um verdadeiro mercado comum, da mesmo forma que ocorre com a União Européia hoje. E, um dos meios de se fazer surgir um mercado comum/ integrado é justamente através da uniformização de legislações e suas matizes interpretativas.

Assim, a adoção da legislação argentina para colmatação da lacuna existente no direito do trabalho interno não somente supre de vez este vazio legislativo e acaba com a insegurança jurídica, mas também favorece o processo de integração do cone sul.

Neste passo, a legislação trabalhista argentina considera doméstico (a) quem presta serviços subordinados de âmbito residencial, mais de quatro dias na semana, por mais de quatro horas diárias e por lapso temporal de pelo menos um mês .

Portanto, a adoção do critério esposado pela lei trabalhista argentina, por ser objetivo, põe fim às oscilações jurisprudências pátrias, ao mesmo tempo em que tranqüiliza o empregador doméstico, criando para estes parâmetros seguros para definir até que ponto existe um (a) diarista ou um (a) doméstica.

Referências Bibliográficas.
CAIRO JÚNIOR, José. Curso de Direito do Trabalho: direito individual e coletivo.
Salvador: Jus Podium, 2011.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005.
SARDEGNA, Miguel Angél. Ley de contrato de trabajo y sus reformas. Buenos Aires: Editorial Universidad, 1999.