Leasing internacional e a não-incidência do ICMS
Conforme dispõe a Constituição Federal de 1988 (CF/88), o ICMS é imposto estadual e distrital que incide sobre as operações de circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal, e de comunicação, ainda que tais operações e prestações se iniciem no exterior.
(artigo 155, II, da CF/88). Tratando-se da hipótese de incidência do ICMS relativa à circulação de mercadorias não basta, ressalte-se, a simples circulação de mercadorias, torna-se necessária a transferência da titularidade dos bens comercializados – o que, ressalte-se, não ocorre no arrendamento mercantil (leasing).
Roque Antonio Carrazza assim se manifesta:
“Temos para nós que o ICMS não pode incidir sobre o arrendamento mercantil (“leasing”).
Deveras, no arrendamento mercantil inexiste venda de mercadoria, mas, apenas, um contrato, pelo qual uma parte (empresa de “leasing”, financiadora ou arrendadora) dispõe a adquirir, de terceiro, a pedido de outra parte (empresa financiada ou arrendatária), bens para serem por esta última utilizados, por prazo determinado. Em tal contrato, a arrendatária assume o compromisso de, mediante certa remuneração, utilizar o bem, tendo o direito de, ao final (isto é, esgotado o prazo pactuado), devolve-lo, adquirir-lhe a propriedade (por um preço residual, de antemão fixado) ou renovar a avença, por remuneração menor.”
Inclusive, a própria Lei Complementar 87/96, ao disciplinar o regime jurídico do ICMS determina que: “Art. 3º O imposto não incide sobre: VIII – operações de arrendamento mercantil, não compreendida a venda do bem arrendado ao arrendatário;”
Não por outra razão o Superior Tribunal de Justiça (STJ) editou a Súmula 166, concluindo que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
O leasing internacional (decorrente da importação) não descaracteriza em nenhum aspecto o que até aqui se verificou. Ainda que o Supremo Tribunal Federal (STF) tenha se manifestado de forma contrária (vide RE 206.069), é bem verdade que a Excelsa Corte já “corrigiu” tal entendimento conforme últimos julgados (RE 460814 AgR e RE 194255 AgR).
Hugo de Brito Machado já alertava que:
“os bens importados em decorrência de arrendamento mercantil não se destinam ao consumo, nem ao ativo fixo do importador, porque continuam integrando o patrimônio do arrendante. Pode-se, pois, concluir que o arrendamento mercantil, ou leasing, não é alcançado pelo ICMS, quer se trate de operação interna, hipótese em que o próprio fisco tem aceito a não incidência, como de operação de importação…”
É salutar a manutenção da não- incidência do ICMS no leasing internacional, até mesmo porque, ressalte-se, a matriz constitucional do ICMS (competência privativa dos Estados e do Distrito federal) não tributa a importação de bens, tal hipótese já se verifica no artigo 153, I da CF/88 (imposto sobre importação – competência privativa da União).
Assim, além da falta da transferência de titularidade no leasing (o que de per si já impossibilita, portanto, a incidência do ICMS), ao admitir tal incidência permitiríamos manifesta bitributação – em especial, no caso da incidência do ICMS no leasing internacional.
Explica-se: sobre o mesmo bem (objeto do leasing internacional) incidiria o imposto sobre a importação (competência privativa da União) ao [des]compasso da incidência do ICMS (competência privativa dos Estados e do Distrito Federal).
Em suma, a ausência da transferência de titularidade e, no leasing internacional, a explícita bitributação, impedem – portanto – a incidência do ICMS, ainda que seja do desejo arrecadatório dos Estados e do Distrito Federal.
É como pensamos.