Guarda compartilhada sob a ótica do menor: (In) controvérsias
Após incansáveis anos de discussão doutrinária e jurisprudencial, o legislador pátrio finalmente regulou o que se chama de Guarda Compartilhada com a edição da Lei nº 11.698/2008, arranjo este que visa assegurar à criança e ao adolescente o convívio íntimo com os pais separados, o que não se vislumbra na guarda única ou unilateral.
Naturalmente, com a mudança de paradigma do Direito de Família e do papel dos seus atores, com genitores experimentando sentimentos equânimes em relação à prole, no desejo de cada vez mais estabelecerem laços afetivos, homem e mulher negam-se a renunciar à condição de pai e mãe.
A Guarda Compartilhada, em oposição ao arranjo da guarda unilateral ou exclusiva, busca valorizar o papel de cada membro da família, como indispensável ao desenvolvimento das personalidades e potencialidades da criança e do adolescente, haja vista que pais e mães atuam de maneira bastante singular e particular na criação dos filhos, tornando imprescindível a presença e participação de ambos no convívio familiar.
Neste modelo de Guarda os pais exercerão igualitariamente a autoridade parental, participando consensualmente de todas as decisões sobre a vida dos rebentos, de modo que se reconhece que ela só pode ser fixada como um novo modelo de responsabilidade parental dos pais sobre os filhos quando estes forem integrantes de uma organização familiar na qual vigore o afeto.
Nesta linha de intelecção, apesar de a guarda compartilhada apresentar suportes para que a família subsista após o término da convivência dos pais, a cautela é ainda a melhor opção. No âmbito da Família dever-se-á conhecer os papéis nos quais cada integrante estava investido, perquirindo-se, por exemplo, se o pai ou mãe efetivamente participava da criação da prole.
A guarda compartilhada, portanto, de modo algum pode ser imposta de maneira arbitrária, em razão dos sérios danos que pode ocasionar ao menor, evidenciando um lado perverso, para o qual evidentemente não está vocacionada.
Entretanto, isso não significa dizer que ela não possa ser gradativamente introduzida na relação familiar. De modo a garantir a efetividade deste novo modelo de Guarda, dois institutos devem ser imprescindivelmente prestigiados, quais sejam, a mediação e a cooperatividade, fundada no Princípio da Cooperação. Ora, quando se pretende orientar os direitos da criança e do adolescente pelos comandos constitucionais, é imprescindível que pais e mães cooperem, em comunhão, no sentido de compreenderem que ambos podem e devem participar amplamente na criação dos filhos.
À sua vez, diferentemente da Arbitragem, que versa sobre a composição de conflitos na esfera dos direitos patrimoniais disponíveis, a mediação buscará auxiliar as partes a compreenderem os seus verdadeiros interesses, a se comunicarem civilizadamente.
Ao mediador não cumpre decidir, mas sim criar condições para que as partes possam restabelecer a harmonia, bem como resgatar o indivíduo e suas responsabilidades. Diferentemente das técnicas tradicionais de composição de conflitos, que utiliza o método ganhar-perder, no qual, inevitavelmente, uma parte se dará por “vencedora” e a outra por “perdedora”, na mediação o que se pretende é estabelecer a responsabilidade co-participativa de cada indivíduo integrante do conflito, incutindo-se no grupo a possibilidade de ganhar em conjunto. Não obstante todas as (in) controvérsias, evidentemente mais incontroversas que controversas, a guarda compartilhada traduz hoje o modelo de responsabilidade parental que mais se compromete com a manutenção do vínculo parental e com a preservação dos direitos dos filhos de pais separados. Contudo, cautela e sensibilidade, sobretudo, devem ser medidas prestigiadas pelo Judiciário Brasileiro quando diante de situações em que tenham que decidir por um ou outro arranjo de Guarda, de modo a resguardar o melhor interesse do menor.