O Crime de assédio sexual e a tutela penal simbólica (Parte I)

Conforme art. 216-A do Código Penal o delito de assédio sexual é assim descrito: “Constranger alguém com intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao emprego, cargo ou função”. Pena: detenção de 1 (um) a 2 (dois) anos.
Para esclarecer o conceito do delito de assédio sexual, relembramos o Prof. César Roberto Bitencourt 1: “Mas enfim, assediar sexualmente, sob o aspecto criminal, significa constranger alguém, com o fim especial de obter concessões sexuais, abusando de sua condição de superioridade ou ascendência decorrentes de emprego, cargo ou função. Destacando-se, fundamentalmente, quatro aspectos:
a) ação de constranger (constranger é sempre ilegal ou indevido);
b) especial fim (favores ou concessões libidinosas);
c) existência de uma relação de superioridade ou ascendência;
d) abuso dessa relação e posição privilegiada em relação à vitima”.

Com efeito, algumas características são fundamentais para a caracterização do delito de assédio sexual: a primeira delas está relacionada ao verbo constranger que significa: coagir, compelir, forçar, impelir, impor, injungir, oprimir, sujeitar contra a vontade própria, sendo uma conduta não consentida.
Analisando o tipo penal, percebemos que o legislador escreve “constranger alguém com intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual”, mas não especifica: constranger a que? mediante o que?
Ora, quem constrange, constrange alguém a alguma coisa e mediante algo (violência, grave ameaça) e neste ponto não especificou o legislador, deixando a idéia de que o delito é de livre execução, e que não exige o emprego de um meio necessário, (violência ou grave ameaça), bastando apenas o “temor reverencial ou a insistência constrangedora do sujeito ativo”2, o que dá ao tipo penal uma abstração muito grande, sendo considerado um tipo penal aberto.

A segunda caraterística do tipo é o elemento subjetivo fulcrado no dolo (não se admite a forma culposa) e com o fim de obter vantagem sexual. A expressão vantagem sexual nada mais é que benefício, emolumento, ganhadia, logro, proveito libidinoso ou voluptuoso.

A expressão “vantagem sexual” possui sinônimo no direito penal espanhol, sendo utilizada a expressão “favores de naturaleza sexual”. Para explicar o uso de tal expressão, várias são as correntes doutrinárias trazidas pela Profa. Ângela Matallin Evangelioa, da Universidade de Valencia.

De todas, ficamos a corrente mais restrita, citada pelo ilustre Prof. Rômulo Moreira3, in verbis: “Para a tipificação de delito previsto em nosso Código Penal, entendemos ser necessário que o constrangimento feito pelo agente tenha como fito manter com a vítima ato sexual: conjunção carnal ou ato libidinoso diverso”.

As últimas características do tipo estão relacionadas a existência de uma relação de superioridade ou ascendência. O delito de assédio sexual está diretamente relacionado com o poder que o agente possui para sujeitar a vítima. Por isso, o tipo penal descreve o elemento “superior hierárquico ou ascendência inerentes ao emprego, cargo ou função”. Em sendo assim, para que se realize o tipo penal, é indispensável que o agente seja hierarquicamente superior à vítima e que se utilize dessa condição de superioridade.

Ressalte-se que a simples posição de superioridade ou ascendência, não caracteriza o crime, mas sim a utilização dessa condição para a obtenção de favores sexuais.
O agente deve utilizar-se do poder que possui sobre a vítima para constrangê-la ao ato sexual. Tais ameaças geralmente se concretizam com a promessa de perda do emprego, perda de promoções, ou até mesmo redução de salários. (CONTINUA NA PRÓXIMA EDIÇÃO)