Embriaguez ao volante, tipicidade controversa

Uma das características do sistema legal brasileiro é o estado de esquizofrenia legislativa que o nosso parlamento atravessa sempre pronto a mudanças na legislação com o objetivo de dar respostas rápidas à sociedade, nem sempre refletindo sobre o alcance dos seus posicionamentos.

Com a segunda revolução industrial, especialmente com a invenção do motor de combustão interna por Henry Ford, os automóveis passaram a ser produzidos em série. Inicialmente destinados a camadas mais abastadas da população, com o passar dos anos foram se popularizando sendo que no Brasil apartir da década de 90, passamos a produzir veículos de custos menos elevados, fazendo que atualmente tenhamos uma frota de estimados 30 milhões de veículos.

Paralelamente a este fato o consumo de bebidas alcoólicas aumentou demasiadamente nas últimas décadas nos impondo enfrentar um problema gravíssimo, qual seja, a combinação de álcool e direção.

Embora o Direito Penal seja considerado como último mecanismo de intervenção Estatal em razão da adoção do princípio da intervenção mínima, o legislador brasileiro entendeu por incriminar a conduta dos motoristas que eventualmente tomem a direção de veículo automotor sob o efeito de álcool ou substância de efeito análogo, ocorre que, com a pressa de um motorista embriagado, não se houve bem, explico: Em recente julgamento a sexta turma do Superior Tribunal de Justiça entendeu pelo trancamento da ação penal em crime de embriaguez ao volante pelo argumento da ausência de prova da materialidade.

É que apartir da alteração promovida pela Lei n. 11.705/2008, o art. 306 do CTB a norma penal exige a quantidade mínima de álcool 0.06 por litro de sangue para a configuração do delito.

Assim, embora a intenção do legislador fosse agravar a conduta com um maior espectro na punição do infrator, portou-se mal, pois criou uma brecha na lei que simplesmente autorizará o acusado a invocar em seu favor a regra da impunidade.

Considerando que a legislação anterior não especificava qualquer quantidade de álcool para a configuração do delito de embriaguez ao volante, mas se exigia que houvesse a condução anormal do veículo e a exposição a dano potencial, agora com a nova redação ao citado artigo do CTB, além de excluir a possibilidade de dano potencial, se determinou a quantidade mínima de álcool no sangue para configurar o delito, o que transformou a gradação alcoólica como elementar do tipo, ou seja, tornou a medição como componente obrigatório para a configuração do delito. Desta maneira, se antes a prova poderia ser produzida pela conjugação da intensidade da embriaguez (se visualmente perceptível ou não) com a condução destoante do veículo, sendo possível deste modo proceder-se ao exame de corpo de delito indireto ou supletivo ou, ainda, à prova testemunhal quando impossibilitado o exame direto, agora com a redação da Lei n. 11.705/2008, não se pode mais presumir a embriaguez.

Ganha o sistema de garantias do acusado (Ferrajoli), perde a população com relação a segurança do trânsito, embora a culpa, notadamente por imprudência, seja imputável única e exclusivamente a pressa do legislador que inobservando as regras de boa condução da técnica legislativa, negligenciou um princípio de direito penal e demonstrou-se imperito na elaboração da legislação ordinária.

Nesta toada, embora a matéria conte com a regulamentação do decreto nº 6.488/2008, que especificou as duas maneiras de comprovação do consumo de álcool: o exame de sangue e o teste mediante etilômetro (“bafômetro”), estes dois meios técnicos de prova somente poderão ser auferidos com a expressa concordância do imputado, e como vigora no sistema brasileiro o direito do indivíduo de não produzir prova contra si mesmo, princípio da vedação a não autoincriminação, a recusa do motorista embriagado de realizar o exame, por si só, o livra da respectiva ação penal.

Desta forma, corretíssimo foi o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, que ratifica o entendimento de que o acusado não está obrigado a submissão ao exame de sangue e ao teste do “bafômetro”, situação que impossibilita precisar a dosagem de álcool no sangue, o que inviabiliza a necessária adequação típica e a própria persecução penal.