O direito penal e sua finalidade: uma análise à luz de Gunther Jackobs

No Direito moderno iniciouse e fomentou-se o entendimento de que a finalidade do Direito Penal é a tutela de bens jurídicos (ditos indisponíveis). No melhor entendimento, afirma Luiz Régis Prado que “o pensamento jurídico moderno reconhece que o escopo imediato e primordial do Direito Penal radica na proteção de bens jurídicos – essenciais ao indivíduo e à comunidade” A modernidade atribui a Birnbaum a paternidade do termo bem jurídico, para quem, aliás, a construção do crime era feita com base no bem jurídico a ser protegido e não num simples direito subjetivo ferido, como entendia Feurbach. Pois bem, complementando o pensamento de Birnbaum, Nilo Batista afirma que “a missão do Direito Penal é a proteção dos bens jurídicos, através da cominação, aplicação e execução da pena” Vale dizer aí, que a pena reflete-se como mecanismo de coerção utilizado pelo Direito Penal com o fim de proteger os ditos bens.

Este é o entendimento majoritário e a postura adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro, passando adiante nas Universidades e similares. Ocorre que parte da doutrina tem adotado outro entendimento quanto à finalidade do Direito Penal. O patriarca é Gunther Jackobs, para quem “o Direito Penal não atende à finalidade de bens jurídicos, pois, quando é aplicado, o bem jurídico que teria de ser por ele protegido já foi efetivamente atacado” . Noutras palavras, no entendimento de Jackobs, a finalidade do Direito Penal não está na proteção dos bens jurídicos, mas sim na “garantia de vigência da norma”, o que significa dizer apenas que para que se identifique a vigência da norma é preciso que o agente que praticou determinado delito seja efetivamente punido.

Com perdão ao catedrático alemão, se é verdade que o Direito Penal tem função meramente punitiva, então deixou de ser construção social e, neste sentido, seria possível, então, tipificar ações por ele não tuteladas, o que seria, no mínimo, assustador, posto que significaria o primeiro passo para o caos. Com este entendimento seriam tipificadas condutas por pura e simples fidelidade ao ordenamento, o que não se pode admitir.

Assim, pode-se concluir que a finalidade do Direito Penal é, sim, a de proteger bens jurídicos que não podem ser tutelados por outros ramos do Direito, tendo na pena o instrumento de que se valerá para cumprir tal finalidade, e nenhuma ação poderá ser tipificada se o bem atingido não for por ele tutelado.

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Referências: 1PRADO, Luiz Régis. Bem jurídicopenal e Constituição, p. 47.

2 BATISTA, Nilo. Introdução crítica do
direito penal brasileiro, p. 48.