Diferenças existentes entre o processo cautelar e a antecipação de tutela

O Código de Processo Civil vem passando por um processo de constantes transformações visando ao melhoramento daquela que seria a peça chave para o “perfeito” funcionamento da máquina jurídica: o processo. Desse modo, muitos debates têm sido travados acerca das questões inerentes ao Processo Civil.

Tema bastante em voga na atualidade, no que tange ao Direito Processual Civil, é o que se refere à comparação entre os institutos do processo cautelar e a antecipação de tutela. Um fato curioso quanto às discussões referentes ao assunto é a tentativa, por parte dos juristas e operadores do Direito, de encontrar pontos em comum entre ambos quando na verdade o que se verifica são as diversas diferenças que em quase nada os aproximam.

O processo cautelar é, como o próprio nome diz, um processo; além disso, em decorrência dessa característica também lhe é peculiar a sua autonomia. Já a antecipação de tutela, é uma medida que se pleiteia dentro de outro processo, dito principal em relação a ela. Conforme artigo escrito por Denise Schmitt Siqueira Garcia: O processo cautelar com seu berço no Direito Italiano, tem como objetivo ser uma tutela auxiliar das demais, visando assegurar bens, direitos, pessoas ou provas. Já a tutela antecipada surgiu no Brasil com a reforma do Código de processo civil ocorrida em 1994, que teve como objetivo estimular os responsáveis pela prestação da tutela jurisdicional a outorgarem às partes litigantes, um processo caracterizado pela efetividade e tempestividade. (…)
A diferença elementar entre ambas é que na cautelar há uma garantia do direito, do bem, da pessoa ou da prova enquanto que na tutela antecipada há verdadeira antecipação de um dos pedidos que foram feitos pelo autor.

O processo cautelar tem natureza instrumental na medida em que serve de instrumento por meio do qual se busca atingir um fim. Por vezes, a parte que pretende ver o seu direito reconhecido e satisfeito recorre às vias do Poder Judiciário, e, diante da apreciação do mérito, poderá tê-lo por acolhido. No entanto, o fato de o direito ser reconhecido nem sempre significa que a sua satisfação se dará de forma imediata, podendo não ocorrer o resultado prático que à parte interesse. Surge daí a importância do processo cautelar, já que será ele o responsável por assegurar a efetividade do resultado anteriormente obtido na ação principal.

Faz-se essencial destacar que, para que tal procedimento tenha sucesso, o processo cautelar enseja dois componentes prévios, sem os quais não se justificaria: fumus bonis iuris e periculum in mora. No primeiro caso, verifica-se a “aparência do bom direito”; e no segundo, a necessidade de urgência em virtude de um possível perecimento.

Existe ainda a possibilidade de uma ação denominada de processo cautelar preparatório, pela qual a parte autora já garante previamente o resultado da ação principal que se processará. Exemplo classic de situação que enseje processo cautelar é a que visa ao impedimento da dispersão dos bens por parte do réu que assim procede com intuito de frustrar a provável execução futura. O processo cautelar pode ainda ser “nominado”, quando é específico; e “inominado”, quando genérico.

A tutela antecipada é um meio através do qual se busca antecipar os efeitos obtidos na sentença de mérito em decorrência da sua urgência e, pressupondo a existência de conteúdo probatório previsto no Código de Processo Civil. Exemplo da antecipação de tutela é o verificado nas ações de alimentos, já que o alimentando não poderia esperar pela apreciação do mérito, correndo o risco de sofrer sérios problemas de saúde e até mesmo a morte.

Uma característica básica desse procedimento é o fato de que, apesar do caráter satisfativo, a mesma poderá ser cassada em virtude da apreciação do mérito. Percebe-se que, apesar de ser provisória, a antecipação de tutela deve ser apreciada e concedida com muita cautela por se tratar, na maioria dos casos, de situações prejudiciais irreversíveis, como no caso de alimentos em que se verifique depois a não obrigação do alimentante para com o alimentando.

Denise Garcia aponta para uma questão muito importante:
Analisa-se o princípio da fungibilidade entre essas duas tutelas de urgência, e verifica-se que fica claro na lei a possibilidade de fungibilidade regressiva, ou seja, a troca de uma tutela antecipada por uma cautelar, mas quando a possibilidade da fungibilidade progressiva, que seria a troca de tutela cautelar por antecipada ainda existe muita divergência doutrinária. Como o Código de processo civil adotou a fungibilidade somente de pedidos, ocorrendo a troca dos pedidos, tutela antecipada para tutela cautelar, essa segunda seguirá tramitando dentro do mesmo processo, ou seja pode ser acolhida mesmo dentro do procedimento ordinário, não havendo a necessidade de propositura de uma nova ação cautelar.

Diante do exposto, constata-se que apesar das constants discussões na tentativa de encontrar semelhanças entre os institutos em estudo, o que se verifica, de fato, são inúmeras diferenças que facilitam a perfeita identificação de cada um isoladamente, não se justificando tanto rebuliço doutrinário na incessante busca de uma aproximação entre o processo cautelar e a tutela antecipada. Na verdade, cada um destes institutos tem a sua razão de ser e existir.