A testemunha – falar ou não?

Um assunto que causa certo desconforto ou suscita dúvida na seara jurídica, discussão acadêmica e, até mesmo entre advogados, é a questão da testemunha – falar ou não em sede investigativa administrativa, penal ou judicial. A despeito da lei ordinária civil rezar quanto à admissibilidade da testemunha como meio de prova e sua exclusão (212 e 229 Código Civil), a processual civil trata a questão nos artigos (400 a 419 Código de Processo Civil). Por sua vez, a codificação criminal enquadra o aspecto da testemunha entre os crimes contra à administração da justiça (artigo 342), enquanto o Código de Processo Penal aborda a matéria nos artigos 202/225.

É sabido que, a legislação brasileira normatiza quanto à testemunha, intimada, ser obrigada a depor. Precisamente, diz o artigo 342 do Código Penal, enquadrando como falso testemunho: ‘’ Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: Pena – reclusão, de um a três anos, e multa. (grifo nosso). A discussão em torno do assunto objeto do artigo não se amolda, precisamente, em negar ou calar à verdade, mas, sim, na recusa em depor.

Ora, o fato da testemunha, mesmo comparecendo em juízo e recuse-se a prestar um depoimento, no nosso modesto entendimento jamais poderia enquadrar-se como negar ou calar à verdade, e a legislação não é bem precisa quanto à matéria porque o texto legal só se reporta em ‘’negar ou calar à verdade’’, jamais, em recusa. Perguntar-se-ia, então: ‘’o que é verdade, se um fato ainda está sob investigação? Naturalmente, que o assunto descamba para a filosofia, onde em épocas bem remotas o filósofo grego SÓCRATES (470 a 399 a.C.), ensinava aos seus discípulos através de perguntas, conhecido como método socrático: “Conhece-te a ti mesmo”.

Fato de causar espécie é a legislação brasileira mencionar que, o próprio autor de um crime tem o direito de permanecer em silêncio – calado, como normatiza o artigo 5º., LXIII, da Constituição Federal: ‘’– o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo- -lhe assegurada a assistência da família e de advogado”. Aí está verdadeiro paradoxo, pois, dever-se-ia, sim, exigir do preso o depoimento, mas, não, a legislação dá guarida ao presidiário e impõe sanção à testemunha que se recusa a depor. Isso representaria, sem sombra de dúvida, um dissenso.

Ao trazer a discussão para seara prática, a hipótese de uma pessoa que presencia determinado crime quando não se tem autoria identificada, vai a juízo presta depoimento apontando o suposto autor do delito, e, em função desse testemunho, o cidadão certamente será sentenciado, cumprirá pena com o fato veiculado na mídia falada, escrita, televisada e midiática. Por conta do testemunho, o Estado-Juiz não dá qualquer garantia à pessoa que for prestar um serviço público, e o pior, é quando retorna ao seu ambiente, a comunidade fica sabendo dos fatos, e, determinadas situações, a testemunha ficará em situação bem delicada. Ademais, a testemunha vai à fase investigativa administrativa, policial ou judicial, presta um serviço como testemunha e não se tem qualquer benefício, nem mesmo proteção jurídica, muitas das vezes, até, poderá ficar ‘’marcada’’ para sempre.

A testemunha retorna de um depoimento, a sociedade em peso fica sabendo do seu papel preponderante no desfecho final de um crime, e, quando volta à sua comunidade, praticamente fica ‘’acuada’’, pois, a prática está a evidenciar que a mesma jamais terá paz, quando mais das vezes é ‘’perseguida’’ até tirar sua tranquilidade e da família.

Sabemos, por outro lado, que a nossa legislação prevê hipóteses quando a testemunha estiver sendo ameaçada ou correr risco de vida, autoriza a ‘’troca’’ de identidade bem como à mudança de domicilio, Cidade ou Estado, mas, mesmo nessas situações, é a própria quem ficará ‘’refém’’ do sistema, pois, nem o programa do governo de ‘’proteção à testemunha’’ traz segurança alguma. Ocorrendo as hipóteses de troca de nome e domicílio, a testemunha, efetivamente, é quem ficará ‘’acuada’’, pois ela com sua família praticamente perdem a real identidade porque não poderá se expor em público.

Apesar do autor do artigo não ser especialista em direito penal, mas, a labuta da prática forense demonstra ficar a testemunha em situação complicada quando for prestar depoimento. A doutrina é parca à espécie, e a legislação menciona somente fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, jamais, em recusa em depor. E, ainda que a testemunha ser recuse a depor, o ilícito poderia descambar para o artigo 330 do Código Penal – desobediência, ‘’desobedecer a ordem legal de funcionário público: pena – detenção, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, e multa, ou 342 (falso testemunho ou falsa perícia) do mesmo dispositivo: reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos e multa.

Conclui-se, pois, que se uma testemunha comparece a juízo e manifesta recusa em prestar depoimento, inexiste lei para fazê-la depor, cujo fato é atípico no nosso ordenamento jurídico. É o caso do dito popular, ‘’pode-se levar o cavalo à fonte, porém, não pode obrigá-lo a beber água’’. Ora, realmente mostra-se dissenso ao impor sanção à testemunha, não ao criminoso, e, às vezes, poderá até mesmo ser mais vantajoso o comportamento da pessoa com a recusa do que o próprio depoimento em si. E, plagiando Sócrates – o pai da filosofia ocidental – se ele não saberia o que é a verdade, quanto mais a testemunha?…