Perdas e danos, dano emergente e lucro cessante

As perdas e danos seriam o equivalente ao prejuízo sofrido pelo credor em função de o devedor não ter cumprido, total ou parcialmente, a obrigação. As perdas e danos se expressam em uma soma em dinheiro, que deve corresponder ao desequilíbrio que o lesado sofreu.

Ao conceder indenização por perdas e danos, é preciso que o juiz considere dois tipos de dano: o positivo e o negativo.

O dano positivo, ou emergente, consiste na diminuição real no patrimônio do credor.
O dano negativo, ou lucro cessante, refere-se à privação de um ganho pelo credor. Vale dizer: o lucro que o credor, razoavelmente, deixou de auferir, face ao inadimplemento do devedor.
Veja o art. 402 do CC:

“Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.”
Para quantificar o lucro cessante, este artigo submete-se ao princípio da razoabilidade. Isso porque a certeza e a atualidade são dois requisitos essenciais para que o dano seja indenizável. Assim, para fins indenizatórios, apenas será considerado o que razoavelmente se deixou de lucrar.

Nas palavras de Maria Helena Diniz, “a perda da chance é indenizável ante a certeza da existência da chance perdida pelo lesado por ato culposo, comissivo ou omissivo, do lesante, impedindo sua verificação.” (in Maria Helena Diniz, Código Civil Anotado, 11ª Edição, São Paulo, Ed. Saraiva, 2005, p. 386).

Na mesma direção segue o art. 403 do CC:

“Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.” O artigo fala, portanto, na impossibilidade de reparação de dano eventual. Com efeito, o que a lei prevê é a indenização de danos que decorram direta e imediatamente da inexecução, ainda dolosa seja esta. Então, tem-se que prejuízos eventuais ou potencias não são indenizáveis.

Por outro lado, também é relevante a prescrição do art. 404:

“As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.

Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar.” Assim, consistindo a obrigação descumprida em pagamento de quantia em dinheiro, a estimativa do dano emergente (ou positivo) será atualizada pelos índices oficiais e estará previamente fixada pelos juros de mora. E tudo isso sem prejuízo de pena convencional eventualmente estabelecida pelas partes (mesmo que já seja a cláusula penal uma prefixação de perdas e danos). Não só isso, comprovado que os juros moratórios não satisfazem as perdas e danos e não havendo previsão de cláusula penal, o juiz ainda poderá conceder ao credor uma indenização suplementar. Esta indenização suplementar terá natureza reparatória e, como tal, deverá abranger todo o prejuízo que o credor sofreu em função do inadimplemento do devedor.

Bibliografia: – Maria Helena Diniz, Código Civil Anotado, 11ª Edição, São Paulo, Ed. Saraiva, 2005