A exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS

Conforme sabido pela maioria dos empresários, o Fisco insiste em recolher a COFINS com o “valor” do ICMS embutido em sua base de cálculo.

Sabe-se que o ICMS é imposto sobre circulação de mercadorias e prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal de transporte ou mesmo serviços de comunicação, ainda que iniciados no exterior. (vide artigo 155, inciso II, da Constituição Federal de 1988 – CF/88).

Sabe-se que a COFINS visa financiar as atividades-fim da área de saúde, previdência, e assistência social através de sua incidência sobre o faturamento ou receita da empresa. (vide artigo 195, inciso I, alínea “b” da Constituição Federal de 1988 – CF/88).

Por certo que o ICMS não é receita (ou mesmo faturamento!) da empresa contribuinte. Afinal, empresas não faturam tributos, in casu o ICMS. Iniciemos com o Código Comercial, afinal, em seu art. 219, combinado com a Lei 5.474/68, arts. 1o e 20, verifica-se que: faturamento corresponde ao somatório dos valores das vendas de mercadorias e de prestação de serviços, à vista ou a prazo.

Não obstante, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 1-1/610-DF, firmou a correspondência entre receita bruta e faturamento, entendendo-se, portanto, que receita e faturamento significa o total das vendas de mercadorias, de serviços, ou de serviços e mercadorias.

O conceito de receita bruta também pode ser averiguado na legislação do Imposto de Renda, art. 31 da Lei 8981/95, como sendo “a receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia.”

Leandro Paulsen ressalta, assim, que faturamento equivale à receita bruta para fins fiscais ao transcrever voto proferido pelo Ministro Ilmar Galvão (RE 150.764), segundo o qual, o conceito de receita bruta “coincide com o de faturamento, que, para efeitos fiscais, foi sempre entendido como o produto de todas as vendas, e não apenas das vendas acompanhadas de fatura, formalidade exigida tão somente para venda a prazo.”(in Direito Tributário, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998).

Ora, a empresa contribuinte do ICMS apenas recebe o quantum, incidente sobre a mercadoria ou serviço que vende ou presta, para repassá-lo aos cofres públicos.

Tal quantia, portanto, não é da empresa contribuinte, é do Estado-membro (ou do Distrito Federal). Não é receita ou faturamento, é repasse! Nessa linha segue o voto do Ministro Marco Aurélio no RE 240.785-2, ao apontar que: “(…) Conforme salientado pela melhor doutrina, “a COFINS só pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas”.

Assim, permitir a incidência da COFINS sem a exclusão do ICMS da base de cálculo é contrariar os ditames constitucionais, e conforme Geraldo Ataliba in Hipótese de Incidência Tributária, 6ª. Ed., p. 160: “ou a Constituição é norma e, pois, preceito obrigatório, ou não é nada; não existe; não tem eficácia. O que não pode o jurista é atribuirlhe a função de lembrete ou recomendação.

A Constituição, lei máxima, sagrada e superior, ordena, manda, determina, impõe.” É como pensamos.